GUARDA - INCONSTITUCIONALIDAD ART. 657 C.C.C.

 SENTENCIA DE CÁMARA DE APELACIONES

L° de sentencias DEFINITIVAS N° LXVII. Causa N° 126719; Juz. N° 7 DE FAMILIA. J. S.

S/ GUARDA A PARIENTES (DIGITAL). REG SENT: Sala III

En la ciudad de La Plata, a los dieciocho días del mes de mayo del año 2021,

reunidos en acuerdo ordinario los señores jueces de la Excma. Cámara Segunda de

Apelación, Sala Tercera, doctores Andrés Antonio Soto y Laura Marta Larumbe,

para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “J. S. S/ GUARDA A

PARIENTES (DIGITAL)", (causa nº 126719), se procedió a practicar la

desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266

del Código Procesal Civil y Comercial, resultando de ella que debía votar en primer

término el doctor Soto.

LA EXCMA. CAMARA RESOLVIÓ PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra. ¿Es justo el decisorio dictado el día 3 de noviembre de 2020?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL DOCTOR SOTO DIJO:

I. En la sentencia cuestionada, la señora Jueza de la anterior instancia otorgó la

guarda de S. J. a su hermana S. J. hasta que adquiera la mayoría de edad.

II. En lo que importa destacar, señaló la Magistrada que la guarda a parientes

regulada por el artículo 657 del Código Civil y Comercial, permite que ante casos

de especial gravedad el juez otorgue el cuidado del hijo en cabeza de un pariente,

ello siempre con carácter excepcional y por el plazo máximo de un año, prorrogable

por razones fundadas, sin que ello implique privar a sus progenitores de la

responsabilidad parental.

Explicitó que la guardadora designada adquiere un estatus jurídico frente a terceros

que le permitirá ejercer con mayor eficacia las funciones inherentes al cuidado del

niño o al adolescente, garantizando el ejercicio de sus derechos fundamentales,

tales como el derecho a la salud, por las posibilidades de gozar de la cobertura

médica del guardador, su derecho a la alimentación, escolaridad, entre otros.

Agregó la Jueza que dado que el Código Civil y Comercial no brinda un remedio

acorde a la situación que de hecho se encuentra viviendo Salim, su deber es

encontrar una respuesta contenedora a fin de adoptar una solución permanente y

apropiada para garantizar su interés superior.

Destacó que su hermana es quien se encuentra garantizando los cuidados de

Salim, quien está contenido en el grupo familiar, por lo que es necesario continuar

otorgando seguridad jurídica a la situación que se encuentran vivenciando desde el

fallecimiento de su papá y la enfermedad de su madre.

III. Contra esa forma de decidir apeló la señora Asesora de Incapaces, expresando

agravios el día 1 de febrero de 2021, con réplica de día 25 de febrero del mismo

año.

IV. En síntesis que se formula, expuso la Dra. Ozafrain de Ortiz que el niño S. J.

tiene 13 años de edad, es hijo de M. de los A. D. y de R. H. J., quien ya falleció.

Luego de relatar las condiciones de salud de S. y los antecedentes de la causa,

señaló que a pedido de S., le fue otorgada la guarda de su hermano de

conformidad con lo normado por el artículo 657 del Código Civil y Comercial. Y que

transcurrido el plazo mencionado, surgió de los elementos reunidos en autos la

conveniencia de disponer su prórroga, pero conforme los términos previstos por la

norma de fondo se podrá prorrogar la guarda por un único plazo de un año más.

Disintió con la decisión, afirmando que el argumento es una valoración personal

"contra legem", aludiendo a la existencia de una laguna legal que no existe, dado

que al finalizar el plazo de prórroga de la guarda a parientes, el juez a pedido de

parte o sin él deberá acudir a la última frase del primer párrafo del artículo 657 del

código sustancial que dispone "Vencido el plazo el juez debe resolver la situación

del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código".

Sostuvo que en autos la guarda preadoptiva no puede prosperar como

consecuencia de la restricción impuesta por el artículo 601 inc. c) del Código Civil y

Comercial, por lo que la única opción posible sería la de la tutela.

Refirió seguidamente a lo dispuesto por el artículo 104 que también establece el

modo de dar continuidad a la guarda a parientes cuando se ha cumplido la única

prórroga anual prevista. Señalando que "La tutela está destinada a brindar

protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha

alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la

responsabilidad parental."

Concluyó que no solamente resulta excesivo el plazo creado interpretativamente

cuando el artículo 104 prevé la continuidad de la protección del niño a través de la

tutela, sino que además restringe la posibilidad de que la hermana se desempeñe

como tutora con muchas más atribuciones, si es que la evolución del proceso así lo

aconseja, brindándole mayores herramientas para la restitución y protección de sus

derechos, constituyendo así una sentencia regresiva de derechos.

En su respuesta, S. S. afirmó que en el recurso se hace una errónea interpretación

del artículo 104 del código Civil y Comercial puesto que prescribe “Si se hubiera

otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la

responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y

adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó

la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si

los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En

este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de

protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los

titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el

representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de

carácter patrimonial”.

Afirmó que se le atribuye al guardador las mismas facultades que al tutor, por lo

que la figura utilizada resulta correcta para el caso, ya que la tutela se trata de una

asistencia a una autonomía progresiva de las capacidades del menor, y se puede

investir al guardador con las facultades del tutor, sin necesidad de cambiar la figura,

tal como lo habilita el referido artículo 104.

El reconocimiento del guardador como representante legal es novedoso y

necesario porque facilita y agiliza la dinámica de la vida diaria del niño para el

acceso sus derechos a la salud, la educación, la estabilidad familiar, a su

esparcimiento y a todos los demás derechos.

Que el abanico de derechos y obligaciones del niño y su guardador quedan

cubiertas, por lo que el agravio esgrimido por la Asesora carece de sustento.

V. La presentación recursiva propuesta por la señora Asesora de Menores trae a

este Tribunal el conocimiento de la historia de vida del adolescente S. J., hoy de 14

años de edad.

A instancia de su hermana S., quien promovió la guarda y encarna el rol procesal

de parte apelada, supimos que S. nació el 17 de abril de 2007 y que a raíz del

síndrome urémico hemolítico que padeció en el año 2008, cuatro años después

recibió un riñón trasplantado.

Que en el año 2017 su padre falleció, su madre padeció un aneurisma cerebral en

el mes de mayo de 2018, por lo cual desde entonces está al cuidado de su

hermana S., en la ciudad de Lobos.

Señaló la Jueza de la Primera Instancia que en la escucha del adolescente éste

expuso que “…con su hermana se encuentra bien, contenido, y se realiza los

controles médicos en el Hospital Garrahan al que lo lleva su hermana. Asimismo,

respecto de su mamá manifiesta que si fuera por él no la vería más ya que lo

amenaza mucho, y no entiende que él no quiere estar con ella”.

También dijo S. a la Jueza que quiere seguir viviendo con su hermana S. y que ella

quiere vivir con él.

El 1 de julio del año 2019 se otorgó la guarda provisoria a su hermana S. y se

ordenó un perímetro de exclusión de 200 metros a su madre por el plazo de 60

días.

El 19 de octubre del año 2020, la Perito Trabajadora Social María Eugenia Stefanoff

informó que mantuvo una entrevista telefónica con la guardadora, quien fue

colaboradora, clara y precisa en sus respuestas, brindando el conocimiento

necesario sobre la dinámica familiar que cuida a S..

El grupo familiar en la actualidad se compone por la entrevistada junto a su pareja

A., de 22 años, su hija de cinco días de vida, R., y J. S.

Sofía realiza actividades de venta de productos naturistas y su pareja trabaja en

una fundición en la misma localidad.

La vivienda es alquilada, de material con todos los servicios de luz, agua y gas;

inserta en un barrio poblado.

Continúa narrando la experta que el grupo familiar planea mudarse en diciembre

próximo a una construcción en el mismo terreno de la madre de la entrevistada, sito

en la misma localidad.

S. continúa sus clases de segundo año de secundaria en el mismo establecimiento

educativo; la modalidad virtual le ha sido favorable y que también realiza actividad

física "hard combat" en la localidad asistiendo a las clases presencialmente.

En cuanto esparcimiento, continúa con sus gustos como andar en bicicleta por la

localidad y retomó los encuentros con dos amigos bajo todos los recaudos para

protegerse de posible contagio de covid-19.

En el ámbito de la salud es asistido virtualmente por el Equipo Médico del Hospital

Garrahan, donde los resultados de "valores de análisis clínicos" se encontrarían

regularizados. Y queda pendiente una próxima "ecografía renal" presencial. Sigue

con aceptación el tratamiento de medicación y médico que le es indicado.

Se encuentra razonablemente estabilizado en su peso y aumentó su talla conforme

a su edad, manteniendo una buena alimentación y descanso.

Refiere asimismo que habría sido sorprendido por pesadillas los días que

mantenía conversación con su progenitora, con quien en algunas ocasiones quiere

comunicarse y posteriormente ha evidenciado cierto malestar en sus emociones.

Mantiene contacto fluido y afectuoso con otros familiares, los demás hermanos y la

madre la guardadora, quienes compondrían el núcleo afectivo familiar del

adolescente.

Es beneficiario de la pensión de nación no contributiva, quedando pendiente la

gestión de la Obra Social correspondiente.

En la opinión de la Trabajadora Social, S. está contenido en los aspectos

fundamentales de alimentación, habitabilidad, educación, esparcimiento, salud y

vínculos familiares.

Considera que ha podido afrontar momentos de angustia vinculados con su

cuidado especial de salud y la imposibilidad temporal de realizar la vida

normalmente, dado el cuidado especial del embarazo cursado recientemente por S.

Sugiere el seguimiento del Servicio Local para la obtención de la obra social en una

delegación de ANSES, para lo cual se requiere solicitar a la progenitora la

documentación original.

También señala la conveniencia de gestionar un espacio de tratamiento psicológico,

según la demanda realizada por el adolescente a su guardadora.

Finalmente, que se cumplimenten los estudios médicos necesarios para continuar

con su tratamiento médico.

El 20 de octubre del año 2020, y en forma previa dictar la sentencia cuestionada, la

Jueza mantuvo una nueva entrevista con S., quien expuso que respecto de la

convivencia con su hermana ahora estaba bien, luego de superar algunos malos

momentos debidos a que se portaba mal y su hermana le decía que así no podían

continuar conviviendo. Que entendió, mejoró y se llevan bien y ayuda con las

tareas de la casa dado que su hermana hace cinco días tuvo una hija.

Contó que convive también con A., la pareja de su hermana, y que su abuela del

corazón ahora vino por el nacimiento de su sobrina.

Que se están organizando y en dos meses les van a entregar una casita nueva que

van a poner en el fondo donde tendría su habitación, que hoy comparte con su

sobrinita recién nacida.

Contó sobre alternativas de la escuela y del cuidado de su salud, que tuvo que

cambiar la dieta porque algunos análisis no habían dado bien y que realizaba

deportes.

Respecto de la relación con su mamá, contó que tiene poco diálogo, que sigue todo

igual porque su mamá quiere que él vaya a su casa y se quede y no entiende que

él no va a ir a su casa a quedarse solo con ella, que se vieron en la plaza o en una

heladería pero siempre con alguien cercano por si sucedía algo. Que se apena

porque ella no entienda lo que pasa, o no le importe, que no haga el tratamiento

médico que necesita.

Finalmente, S. expuso su parecer sobre la renovación de la guarda, señalando si

de él dependiera, quisiera que se la renovaran por seis años más, pero que

también aceptaba lo que la hermana dijera.

El 22 de abril pasado tomamos contacto con S., por vía telématica, y mantuvimos

una fluida y fructífera conversación.

Lo vimos pulcro, aseado, de buen humor y muy desenvuelto, comentando

espontáneamente sus actuales circunstancias, como un pequeño resfriado que lo

aquejaba en ese momento.

Contó que cursa el tercer año de secundaria, y lo hace de manera virtual por

consejo médico.

También narró con precisión y soltura su rutina diaria, compuesta especialmente

por las tareas escolares y dos veces por semana por la práctica del básquet.

Expuso sobre su núcleo familiar, compuesto por su hermana y sus sobrinos, entre

ellos uno recién nacido, y también aludió a otros –entiendo que en referencia a

hijos de los otros hermanos de su hermana-, con gran naturalidad y sentido de

pertenencia.

Señaló también, al pasar, que su hermana se ocupa de las cuestiones médicas y

que sigue las indicaciones de su “médico del Garrahan”, por ejemplo en cuanto a

su escolarización virtual.

VI. Como ha señalado este Tribunal anteriormente, la atención del caso está

dirigida a comprender y ofrecer a S., de catorce años, la respuesta jurisdiccional

más adecuada a la situación de vida que le toca transitar, dado el prioritario y

superior interés que le confiere el sistema jurídico (arts. 3, 9 y 12, Convención

Internacional sobre los Derechos del Niño; 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Constitución

Nacional; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Constitución Provincial;

4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298; SCBA, causa 101.726, sentencia del 05/04/13; esta

Sala, causa 125.988, RSD 130/20).

En esa dirección, la materia de debate pone en crisis el alcance del artículo 657 del

Código Civil y Comercial, cuyo primer párrafo limita a dos años la duración de la

guarda, remitiendo luego a otras figuras del mismo Código la situación del niño,

niña o adolescente.

La Dra. Karina Bigliardi en el entendimiento que este mecanismo no brinda un

remedio acorde a la situación vive S., decidió extenderla hasta su mayoría de

edad, generando las críticas de la señora Asesora.

Frente a la clara disposición legal interna debe destacarse que a fin de preservar el

interés superior del adolescente, es necesario ofrecer una respuesta personalizada,

dado que los conceptos abstractos pueden no satisfacer las necesidades de una

persona de un nombre y apellido determinados, con una residencia precisa y

circunstancias particulares (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación -

2015-05-27 - M., M. S. s/ guarda. AR/DOC/2379/2015).

A tales fines, adquiere especial relevancia la escucha activa a S. que se ha hecho

en ambas instancias, que comprende no solamente el derecho a ser oído en todo

proceso judicial que le concierna, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta

en las decisiones que se tomen, valorando su grado de madurez (arts. 26, tercer

párrafo, 639, inciso c, y 707, CC y C).

Mediante las tres intervenciones que tuvo S. en el proceso, el 11 de junio 2019, el

20 de octubre de 2020 y el 22 de abril de este año, es posible construir el contexto

volitivo del adolescente, donde se destacan su rechazo a volver a vivir con su

madre -no obstante las esporádicas comunicaciones que tenga con ella-, su deseo

de continuar viviendo con su hermana, precisando el aspecto temporal al expresar

“por seis años más”.

Este deseo señalado con claridad es compatible con la excelente impresión que

obtuvimos sobre su condición general al entrevistarlo hace menos de un mes, la

favorable opinión pericial vertida por la Trabajadora Social, y la propia expresión de

su hermana Sofía al solicitar al Tribunal la confirmación del decisorio cuestionado.

El artículo 104 del Código Civil y Comercial permite, si resultara beneficioso para el

menor, que la protección de la persona y de los bienes del niño, niña y adolescente

quede a cargo del guardador, ejerciendo en tal caso el guardador la representación

legal en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

Vale decir que bajo el amparo de la institución de la guarda, S. asegura a S. el

ejercicio de todos sus derechos, quien puede crecer y desarrollarse en un ambiente

familiar, contenedor y donde quiere permanecer.

En esa dirección, la sentencia apelada contempla una solución que tiene realmente

en cuenta la opinión de este adolescente, quien en una expresión madura conforme

a su edad y grado de desarrollo, expuso su parecer con claridad, de manera que la

decisión de la Primera Instancia es la que mejor se adecua a la consideración de su

interés superior, pauta rectora que debe alumbrar toda decisión que sobre él se

adopte.

Es que, dadas las especiales circunstancias del caso, la edad de S. (14 años), el

grado de madurez exhibido en cada una de las intervenciones requeridas y la

convicción de sus expresiones, la revisión de su situación de vida dentro de un año,

mediante el trámite del proceso de tutela como propone el recurso, conduciría a una

revictimización incompatible con su interés superior, al imponerle un nuevo tránsito

por los estrados judiciales para debatir y discernir sobre su futuro, cuando el estatus

jurídico alcanzado permite su protección y su desarrollo integral (arts. 104 y 657,

primer párrafo, última parte, Código Civil y Comercial).

En efecto, el adolescente que hoy escuchamos alegre, expectante sobre su futuro,

responsable en sus estudios y atento al cuidado de su salud, debió superar los

difíciles años de su infancia, donde perdió a su padre, se enfermó su madre quien

no pudo –hasta el momento-, recuperarse adecuadamente para cuidarlo y

asegurarle un hogar; hogar que le provee su hermana asegurando amorosamente

su bienestar psicofísico (arts. 75 inc. 22, Const. Nac., 3 aparts. 1 y 12 de la

Convención sobre los Derechos del Niño y concs.; SCBA; causa C. 118.503,

22/06/16).

Resulta necesario entonces analizar la norma interna que impone un plazo a la

guarda desde la perspectiva convencional constitucional, dado que cuando un

Estado es parte de un tratado internacional como el de los Derechos del Niño, todos

sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo que compele

a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

obstruidos por la aplicación de normas contrarias a los fines trazados.

El diálogo de fuentes prescripto por el primer artículo del Código Civil y Comercial

conduce a la conexión armónica de sus normas con la Constitución Nacional y los

Tratados de Derechos Humanos, de modo que corresponde formular el control de

convencionalidad y constitucionalidad, interpretando y aplicando la ley sustancial en

forma modo coherente con el ordenamiento todo, mediante una decisión

razonablemente fundada (arts. 2 y 3, Código Civil y Comercial).

Por tanto, y en el mismo sentido expresado por la Suprema Corte provincial “los

textos positivos deben contrastarse con los antecedentes de hecho, máxime en

asuntos en los que el interés del niño -de rango superior-opera imperativamente en

un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre los

preceptos cuya implementación se revele contraria a los derechos de aquél" (causa

C. 121.612, 03/07/19).

Repárese en la trascendencia que tiene el control de constitucionalidad de las leyes,

expresión de la supremacía del orden constitucional que recepta el artículo 31 de la

Carta Magna, instrumento que nace por creación pretoriana de la Corte Suprema de

Estados Unidos en el célebre caso “Marbury vs. Madison”, en el año 1803.

Adoptada por nuestro país, esta herramienta puede ser utilizada por cualquier juez

de la república -control difuso- y, tradicionalmente, requería en forma inexcusable la

petición de la parte interesada, posición que fue abandonada por la CS en el año

2001, a través de la sentencia dictada en el caso “Mill de Pereyra” (Fallos 324:3219.

María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina…”, ed. La Ley, año 2003,

págs. 286/287; esta Sala, causa 118.115, RSD 55/15).

La Casación provincial adoptó el mismo temperamento oficioso a partir

del caso “Zaniratto” (22/12/04), señalando en sus decisiones que “El control de

constitucionalidad de las normas -conforme el ejercicio de la atribución que emana

del art. 31 de la Constitución Nacional- constituye una cuestión de derecho y no de

hecho, de ahí que el abordaje y resolución de oficio no quiebra la igualdad de las

partes en el proceso ni afecta la garantía de la defensa en juicio, la que no puede

ser argumentada frente al derecho aplicable para resolver la contienda (causa L

117.516 S 01/04/2015, entre otros).

Las circunstancias fácticas expuestas, y las consideraciones vertidas

requieren que sea declarada de oficio la inconstitucionalidad para el caso del

artículo 657 del Código Civil y Comercial en cuanto limita temporalmente la guarda,

por ser violatorio a los artículos 2, 3, 4, 12, 27, 31 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, y 31, 33, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, postulándose,

con el alcance señalado, la confirmación de la sentencia apelada (art. 266, C.

Proc.).

Voto en consecuencia por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos la doctora LARUMBE votó en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA, EL DOCTOR SOTO DIJO:

Obtenido el necesario acuerdo de opiniones al tratar y decidir la cuestión anterior

corresponde: I. Confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio la

inconstitucionalidad para el caso del artículo 657 del Código Civil y Comercial en

cuanto limita temporalmente la guarda. II. Imponer las costas por su orden dadas

las particulares circunstancias del caso (art. 68, 2° parte, C. Proc.). III. Vuelvan los

autos al Acuerdo para la regulación de los honorarios devengados en esta sede.

ASÍ LO VOTO.

La doctora LARUMBE adhirió en un todo al voto que antecede, con lo que se dio

por terminado el Acuerdo, dictándose por el Tribunal la siguiente:

S E N T E N C I A

La Plata, 18 de mayo de 2021.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

Que en el precedente acuerdo ha quedado establecido que el

decisorio dictado el día 3 de noviembre de 2020 es justo (arts. 2, 3, 4, 12, 27, 31 de

la Convención sobre los Derechos del Niño; 31, 33, 75 inc. 22, Constitución

Nacional; 168, 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 2, 3, 104,

657, Código Civil y Comercial; 34, 68, 163, C. Proc.).

POR ELLO: corresponde: I. Confirmar la sentencia apelada, declarando de oficio

la inconstitucionalidad para el caso del artículo 657 del Código Civil y Comercial en

cuanto limita temporalmente la guarda. II. Imponer las costas por su orden dadas

las particulares circunstancias del caso. III. Vuelvan los autos al Acuerdo para la

regulación de los honorarios devengados en esta sede. Regístrese. Notifíquese.

Devuélvase.

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 18/05/2021 06:43:59 - SOTO Andrés Antonio - JUEZ

Funcionario Firmante: 18/05/2021 07:35:02 - LARUMBE Laura Marta - JUEZ

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Plata, 3 de noviembre de 2020

AUTOS: J. S. S/ GUARDA A PARIENTES

Y VISTOS: los presentes que se encuentran en estado de resolver, en el

marco de lo normado por el artículo 657 CCyC, la renovación de la guarda

oportunamente otorgada de J. S. a su hermana, la Sra. J. S. por el término de un

año.

Del informe social obrante en fecha 19 de octubre de 2020 se desprende que

S. "se encuentra contenido en los aspectos fundamentales de alimentación,

habitabilidad, educación, esparcimiento, salud, vínculos familiares y otros".

Al momento de ejercer su derecho a ser oído, S. expresa que "con su mamá

mantiene escaso dialogo, la llamó para el día de la madre pero que sigue todo igual

porque su mamá quiere que él vaya a su casa y se quede y no entiende que él no

va a ir a su casa a quedarse ni tampoco solo".

Asimismo consultado sobre la renovación de la guarda manifiesta que " si es

por él que se la demos por seis años más".

CONSIDERANDO:

I.- La guarda a parientes regulada en el articulo 657 del Código Civil y

Comercial, posibilita frente a casos de especial gravedad que el juez otorgue el

cuidado del hijo en cabeza de un pariente, ello siempre con carácter excepcional y

por el plazo máximo de un año, prorrogable por razones fundadas, sin que ello

implique privar a sus progenitores de la responsabilidad parental la que se mantiene

en aquellos derechos y obligaciones que le son inherentes.

Dicha norma, tiene su fundamento en uno de los principios rectores de la

Convención de los Derechos del Niño: el derecho de todo niño, niña y adolescente a

vivir en un ámbito familiar, privilegiando el de origen. Sin embargo, dicha preferencia

no es absoluta ya que podría resultar conveniente para su interés superior la

separación de sus padres (art. 9 párrafo I CDN)

II.- El otorgamiento de la guarda a un pariente importa privilegiar a la familia

extensa en concordancia con la ley 26.061 en la determinación del cuidado de los

niños y adolescentes, cuando temporariamente sus padres no pueden hacerlo.

Que por lo tanto y desde ya los que son designados guardadores

judicialmente adquieren un status jurídico frente a terceros que le permitirá ejercer

con mayor eficacia las funciones inherentes al cuidado del niño, y de ese modo se

garantiza al niño o adolescente el ejercicio de sus derechos fundamentales, tales

como el derecho a la salud, por las posibilidades de gozar de la cobertura médica

del guardador, su derecho a la alimentación, escolaridad, entre otros.

III.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos caratulados "S.,

M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N." (28/11/2018) ha definido que "el niño tiene (pues),

derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor

primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de

intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad

sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto

(conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047)" (considerando 7°)

IV.- Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural

para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deben ir

encaminados ante todo a lograr que el niño permanezca o vuelva a estar bajo la

guarda de sus padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos. Los niños y

jóvenes deben vivir en un entorno en el que se sientan apoyados, protegidos y

cuidados y que promueva todo su potencial. (Directrices sobre las modalidades

alternativas de cuidado de los niños).

Toda vez que el Código Civil y Comercial no brinda un remedio acorde a la

situación que de hecho se encuentra viviendo S., es mi deber encontrar una

respuesta contenedora a fin de adoptar una solución permanente y apropiada para

garantizar su interés superior, sin perjuicio del acompañamiento que desde este

organismo efectuemos hasta tanto S. cumpla la mayoría de edad.

De las constancias de autos se desprende que su hermana es quien se

encuentra garantizando los cuidados de S., encontrándose contenido en el grupo

familiar. Se evidencia así la necesidad de continuar otorgando seguridad jurídica a

la situación que se encuentran vivenciando J. S. quien está a cargo de su hermana

Sofía desde el fallecimiento de su papá y enfermedad de su madre.

V. Cumplidas la totalidad de las medidas de prueba ordenadas, corridos los

presentes en vista a la Sra. Asesora de Incapaces (art. 103 CCC), la misma se

expide en forma favorable con la renovación de la guarda oportunamente otorgada.

Y siendo que la atención al interés superior del niño al que alude la

Convención sobre los Derechos del Niño (art.3) se constituye como el elemento

rector de las decisiones que se tomen en relación a los niños, debiendo constituirse

como una pauta básica de decisión ante un conflicto de intereses y ser un criterio

para la intervención institucional destinada a proteger al niño.

Por ello, los fundamentos expuestos y de conformidad con lo normado por el

art. 657 del CCC, RESUELVO:

I.- Otorgar la guarda de J. S., nacido el día 17 de abril de 2007 a la Sra. J. S. hasta

que adquiera la mayoría de edad.

II.- Regular los honorarios de la Dra. Cóccaro María Emilia (T° XXVIII, F° 449,

CALP) por su tarea cumplida en autos en su carácter de patrocinante de la Sra. J.

S. en la suma de veinte (20) JUS cantidades a las que se le adicionará el aporte de

ley mas IVA si correspondiere, en virtud de la condición impositiva del letrado (arts.

1, 9, 10, 24, 28, , 54 y 57 de la ley 14.967)

III.- Hacer saber que la copia impresa de la presente con la firma digital de la

Suscripta y el código de verificación resulta suficiente para acreditar la misma, por lo

que no se expedirá testimonio.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE

Karina A. Bigliardi

Jueza

JUZGADO DE FAMILIA N° 7 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE LA PLATA